DIREITO DE FAMÍLIA

Objetiva-se, com o presente trabalho, proporcionar uma visão geral das novas e relevantes
questões do Direito de Família, em vista das mudanças ocorridas desde a Constituição
Federal de 88, com o surgimento de novas leis que atendem às mutações econômico-sociais
do mundo contemporâneo, trazendo indisfarçável reflexo nas relações paterno-filiais.
Novos tempos, com formidável evolução legislativa a exigir constante atualização dos
estudiosos da ciência jurídica.
Novidade maior dos dias de hoje decorre da aprovação do novo Código Civil brasileiro
(Projeto de lei original n. 634/75, que veio a converter-se na Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002), com vigência aprazada para um ano após sua publicação (11 de janeiro de 2003),
incorporando em seu texto muitas das alterações trazidas pelas leis especiais e também
introduzindo importantes mudanças em todos os livros de nosso ordenamento civil,
especialmente no Direito de Família.
O período de vacatio legis destinou-se ao indispensável estudo da novel legislação abrindo
oportunidade para críticas de eventuais imperfeições e sugestões para que sejam corrigidas
pela reforma que certamente se fará em muitos de seus dispositivos, visando seu almejado
aperfeiçoamento.
O novo Código Civil mantém a estrutura básica do Código de 1916, com a clássica divisão
em Parte Geral e Parte Especial, nesta se enquadrando os Livros que tratam das matérias
específicas - Direito de Família, Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das
Sucessões e, por acréscimo, o Direito de Empresa, que abrange a parte geral do antigo
Código Comercial. O Direito de Família é tratado no Livro IV do novo Código, ocupando
os artigos 1.511 a 1.783, com divisão em quatro Títulos assim nominados: Do Direito
Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da União Estável, Da Tutela e Da Curatela.
Logo se percebe que o novo ordenamento abandona a visão patriarcalista que inspirou a
elaboração do Código revogado, quando o casamento era a única forma de constituição da
família e nesta imperava a figura do marido, ficando a mulher em situação submissa e
inferiorizada.
A visão atual é bem outra, com ampliação das formas de constituição do ente familiar e a
consagração do princípio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como
iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana,
independente de sua origem familiar.
Essas importantes mudanças no plano jurídico da família não vieram somente agora, com o
novo Código Civil. Na verdade, a evolução vem ocorrendo em etapas, desde meados do
século passado, valendo ressaltar o texto da Lei 4.121, de 1962, conhecida como Estatuto
da Mulher Casada, que afastou muitas das discriminações antes observadas em face da
mulher.
Na seqüência desse evoluir legislativo, sobreveio, em junho de 1977, a Emenda
Constitucional nº 9, a excluir o caráter indissolúvel do casamento, com a instituição do
divórcio, que teve sua regulamentação na Lei n. 6.515/77.
Mas a grande virada se deu com a Constituição Federal de 1988, que introduziu relevantes
mudanças no conceito de família e no tratamento dispensado a essa instituição considerada
a base da sociedade. Podem ser apontadas quatro vertentes básicas nesse facho de luz
ditado pelos artigos 226 e seguintes da Carta constitucional: a) ampliação das formas de
constituição da família, que antes se circunscrevia ao casamento, acrescendo-se como
entidades familiares a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes; b) facilitação da dissolução do casamento pelo divórcio direto após dois anos
de separação de fato, e pela conversão da separação judicial em divórcio após um ano; c)
igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal, e d)
igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-se a todos os
mesmos direitos e deveres e sendo vedada qualquer discriminação decorrente de sua
origem.
Como decorrência dos novos mandamentos constitucionais, foram editadas leis especiais
garantidoras daqueles direitos, com atualização do texto da Lei 6.515/77, relativa à
separação judicial e ao divórcio, a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
8.069/90), a normatização do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (Lei
8.560/92) e as leis da união estável (ns. 8.971/94 e 9.278/96), dando aos companheiros
direitos a alimentos, meação e herança.
Esse repositório de leis inovadoras certamente passou a produzir forte impacto no texto
arcaico do Código Civil de 1916, tornando letra morta muitos de seus dispositivos, alguns
revogados expressamente (como os referentes ao antigo desquite), enquanto outros
subsistem no texto escrito como simples referência histórica em vista de não terem sido
recepcionados pela Carta de 88 e serem incompatíveis com os novos ordenamentos legais
(por exemplo, o capítulo do velho Código referente à odiosa discriminação dos filhos em
legítimos, legitimados e ilegítimos).
Era preciso, portanto, que se atualizasse o texto do Código, para que deixasse de ser um
simples conjunto de normas relativas ao casamento e outros institutos paralelos, passando
efetivamente a regulamentar o Direito de Família com as concepções atuais de sua
ampliação e respeito às figuras dos seus componentes humanos.
Para um estudo mais abrangente das inúmeras e importantes inovações trazidas ao Direito
de Família pelo novo Código Civil, sempre lembrando que muitas delas já constam de leis
esparsas, agora incorporadas ao texto do novo ordenamento, vamos a um destaque dos
principais tópicos, atendendo a critérios de relevância, alterações no sistema jurídico e
justificação de crítica construtiva.
MAIORIDADE CIVIL
Antecipa-se a plena capacidade civil da pessoa humana, dos 21 anos para 18 anos de idade.
Nesse sentido a disposição do artigo 5º do novo Código Civil, trazendo importantes
reflexos para o campo do Direito de Família, como nas situações de autorização paterna
para o casamento, sujeição ao pátrio poder, que passa a denominar-se "poder familiar",
cessação da tutela, cessação do direito a alimentos etc.. Sob essa mesma ótica da
antecipação da capacidade, reduz-se para 16 anos de idade o limite para emancipação dos
filhos por outorga paterna (artigo 5º, parágrafo único, inciso I), e iguala-se também em 16
anos a idade do homem e da mulher para fins de capacitação nupcial (artigo 1.517 do novo
CC).
CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO
O casamento é conceituado como comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges (artigo 1.511), princípios estes que serão repisados no
capítulo da eficácia do casamento (art. 1.565).
Disposições sobre o casamento religioso, em alteração a normas da Lei registrária
(6.015/73), facilitam o registro civil desta espécie de união legal. A facilitação decorre da
possibilidade de efetuar-se o registro a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo
de 90 dias de sua realização, bastando que se renove a habilitação matrimonial, providência
esta que visa apurar a inexistência de impedimentos para o casamento.
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
O novo Código reduz os impedimentos matrimoniais a sete situações, conforme
enumeração do artigo 1.521. Correspondem aos impedimentos absolutos do Código de
1916, descritos em seu artigo 183, incisos I a VIII, com exceção do inciso VII, que proíbe o
casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu por tal condenado. Bem agiu o legislador
em afastar o impedimento decorrente de adultério, seja por cuidar-se de figura que se acha
esmaecida e em fase de extinção como ilícito penal, como também por contrapor-se, aquele
impedimento, à solução naturalmente romântica de uma nova união com a pessoa amada,
desde que dissolvido o casamento por divórcio ou viuvez.
Cingem-se, os impedimentos absolutos, às hipóteses tradicionais de vedação do casamento
entre parentes próximos, ascendentes e descendentes, colaterais até o terceiro grau, adotante
e adotado, afins em linha reta, pessoas casadas e união do cônjuge sobrevivente com o
condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Nas primeiras hipóteses, objetiva-se evitar uniões de caráter incestuoso, que são igualmente
ofensivas à moral e aos bons costumes. Note-se que a vedação relativa aos afins em linha
reta passa a abranger também as pessoas em união estável, em vista da ampliação daquele
conceito de parentesco legal, nos termos dos artigo 1.595 do novo Código Civil, antes
limitado ao cônjuge, e agora extensivo ao companheiro.
Quanto aos impedimentos entre colaterais, observa-se que o novo Código não contempla a
ressalva de autorização judicial para o casamento entre os colaterais de terceiro grau (tio e
sobrinha), que no atual sistema jurídico tem lugar por força de disposição do Decreto-Lei
3.200/41. Resta questionável se estaria revogada essa norma excepcional, diante da norma
genérica do novo ordenamento civil, ou se mantida como regra especial prevalecente.
O exame dos impedimentos matrimoniais faz-se em procedimento administrativo da
habilitação, perante o Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes. A esse respeito,
enseja reparo a disposição do art. 1.526 do novo Código, a exigir que a habilitação seja
"homologada pelo juiz". Mas que juiz será esse? O juiz de casamentos ou Juiz de Direito
Corregedor do Cartório? Nenhum dos dois deve ter essa incumbência, mas sim o oficial do
registro civil, que é quem prepara a habilitação. Esse é o sistema atual, em que o juiz
somente decide quando há impugnação de terceiro ou do Ministério Público, sem
atendimento pelas partes.
CAUSAS SUSPENSIVAS
Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, mas com eles relacionados, situam-se as
"causas suspensivas", dispondo a respeito o novo Código, no artigo 1.523, que não devem
contrair casamento certas pessoas, em hipóteses em que Código revogado, no artigo 183,
incisos XIII a XVI, classificava como impedimentos meramente proibitivos, embora com
algumas alterações no texto. As disposições referem-se ao viúvo ou viúva que tiver filho do
cônjuge falecido, enquanto não proceder ao inventário e partilha dos bens; ao divorciado,
enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; à viúva ou
mulher com casamento anulado, até 10 meses depois da viuvez ou da dissolução do
casamento; e, finalmente, ao tutor ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou
curatelada.
Note-se o emprego da expressão "não devem", em lugar de "não podem", para excluir o
caráter impeditivo daquelas causas que, na verdade, desaparecem desde que haja
autorização judicial. De qualquer forma, mesmo que tais causas sejam violadas, não
acarretam a invalidade do casamento, limitando-se à sanção de obrigatoriedade do regime
da separação de bens (artigo 1.641 do novo CC).
CAUSAS DE NULIDADE E DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO
No capítulo da invalidade do casamento, o novo Código distingue os casos de casamento
nulo e de casamento anulável.
Nulo será o casamento contraído: (a) por enfermo mental sem discernimento para os atos da
vida civil, e (b) por infringência de impedimento (artigo 1.548). Na hipótese primeira,
classificam-se os portadores de doença mental que torne a pessoa absolutamente incapaz,
distinguindo-se de outras situações de incapacidade relativa, que ocasionam apenas a
anulabilidade do ato. Na segunda hipótese, lembre-se que o novo Código apenas considera
como impedimentos as situações mais graves, enumeradas no artigo 1.521. São os
chamados impedimentos absolutos do Código de 1916, uma vez que os impedimentos
relativos passam a ser considerados, pelo novo ordenamento, como meras causas de
anulação do casamento.
Com efeito, no rol de causas de anulação do casamento, o novo Código Civil trata de
situações relacionadas à falta da idade mínima para casar (16 anos), à falta de autorização
do representante legal para os menores de 18 anos, ao vício de vontade, à incapacidade
relativa, à atuação de mandatário com procuração revogada e à incompetência da
autoridade celebrante (artigo 1.550). A questão do mandato revogado constitui inovação em
relação ao ordenamento anterior, mas com interessante ressalva de que não tenha havido
coabitação entre os cônjuges, vez que esse tipo de comportamento estaria convalidando a
celebração do casamento ainda que por mandatário excluído.
Enquadram-se como causas de anulação do casamento por vício de vontade aquelas
relativas ao erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (artigo 1.556). A enumeração
dos casos de "erro essencial", conforme artigo 1.557 do novo Código, repete os mesmos
requisitos fáticos enunciados no artigo 219 do anterior, com exceção do referente ao
"defloramento da mulher", que a jurisprudência já considerava revogado pelas superiores
regras de igualdade e de vedação de atos ofensivos à dignidade da pessoa humana. Em
acréscimo, o novo Código prevê que se anule o casamento também na hipótese de doença
mental grave de um dos cônjuges, anterior ao casamento, que torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado.
DIREITOS E DEVERES CONJUGAIS
Em capítulo sobre a eficácia do casamento, o novo Código Civil dispõe que homem e
mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos
encargos da família (artigo 1.565).
Nota-se a preocupação em extirpar o tratamento jurídico diferenciado que o Código de
1916 estabeleceu entre os cônjuges, bastando lembrar que seu artigo 233 ainda se refere ao
marido como o "chefe" da sociedade conjugal, e o artigo 240, originalmente, classificava a
mulher como "auxiliar", e com a reforma da Lei 4.121/61 deu-lhe promoção para
"assistente", mas conservando a submissão feminina, uma vez que sua incumbência
restringe-se a velar pela direção material e moral da casa.
O princípio igualitário não se compadece com essa visão discriminatória dos membros da
entidade familiar. Por isso é que se enfatiza, no artigo 1.567 do novo Código, que a direção
da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no
interesse do casal e dos filhos.
O rol de deveres de ambos os cônjuges, previsto no artigo 1.566 do novo ordenamento,
repete os quatro incisos do artigo 231 do Código velho - fidelidade, vida em comum,
assistência, criação dos filhos -, e acrescenta mais um: respeito e consideração mútuos.
Trata-se de expressão que o legislador também utiliza na definição dos deveres dos
companheiros em união estável (Lei 9.278/96, artigo 2o). Não se cuida de mera extensão
pleonástica do dever de assistência moral. A ênfase se justifica em razão da "comunhão de
vida" imanente ao casamento, de sorte que o distanciamento por falta de diálogo, a frieza
no trato pessoal e outras falhas de comunicação podem afetar aquela convivência,
motivando, com isso, novas figuras de quebra de dever conjugal.